O conhecido brocardo em latim “Dormientibus non sucurrit jus”, o direito não socorre aos que dormem, nunca esteve tão vivo entre os corredores dos escritórios de advocacia que atuam com Direito Tributário. Esta máxima significa que quem se descuida em lutar pelo seu direito, terá como consequência perdê-lo. Logo, para obter-se justiça é preciso agir acionando o poder judiciário na figura do Estado-Juiz em tempo.
Na última quinta-feira, 13 de maio de 2021, o Supremo Tribunal Federal julgou a modulação dos efeitos daquela que é conhecida como a Tese Tributária do Século para nosso país. Este julgamento definiu o alcance de uma decisão tributária tomada pela Corte em 2017. Por 8 votos a 3, o colegiado manteve o entendimento de que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS/Cofins.
Esta decisão tem efeitos a partir data em que o Supremo Tribunal Federal fixou esse entendimento, ou seja, 15 de março de 2017. A modulação dos efeitos ressalvou as ações e procedimentos judiciais e administrativos protocolados até a mesma data. Com isso, nesses casos, a União será obrigada a devolver às empresas os valores cobrados a mais.
O Plenário da corte também definiu sobre qual ICMS deve ser feita a devolução. Oito ministros entenderam que deve ser o imposto destacado na nota fiscal; e três, o ICMS efetivamente recolhido pelos estados. Vitória do contribuinte!
Ao entender que o ICMS não faz parte do faturamento ou da receita da empresa, o STF decidiu há quatro anos que o valor recolhido com o imposto estadual deve ser excluído da base de cálculo das contribuições sociais devidas à União, o que, na prática, gerou uma redução no valor pago pelas empresas ao governo federal.
Nos embargos de declaração em análise, a União pediu que o STF definisse a partir de quando começa a valer a decisão de que o ICMS não integra a base de cálculo das duas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Oportuno salientar que apenas parte da decisão foi favorável ao setor empresarial. Esta afirmativa deve-se ao fato de que a maioria dos ministros garantiu o direito à restituição para todas as empresas que a buscaram até a data do julgamento. Seja pela via judicial ou com pedidos de compensação à Receita, a empresa estará apta a buscar devolução se tiver acionado um desses canais até 15 de março de 2017, sendo garantido o direito de recuperar os impostos pagos indevidamente nos últimos cinco anos à entrada do processo. Desta forma, se uma empresa ingressou com a referida tese no judiciário em 15 de maio de 2017, esta perdeu a oportunidade de realizar uma restituição de pagamentos indevidos realizados desde 2012, só podendo recuperar o que foi pago a partir de quando o Supremo declarou a ilegalidade, ou seja, um retroativo à entrada do processo de apenas dois meses.
Hoje, aqueles que apostaram na viabilidade da ação antes da apreciação do STF comemoram. Outros empresários, sem a devida assessoria ou descrentes de que a justiça seria feita aos empreendedores nacionais lamentam não terem tido a oportunidade de estarem tendo esse reforço em meio à crise econômica e financeira vivenciada pelo país.
Grandes são as oportunidades que surgem hoje com este julgamento que se tornou um divisor de águas na história do Direito Tributário Nacional. É preciso estar atento para que mais uma vez não se deixe de adotar as medidas cabíveis e sofra-se com a ausência da proatividade oportuna.
