Embora o Supremo Tribunal Federal tenha passado a permitir que a pena já possa ser executada depois de condenação em segunda instância, o entendimento não é vinculante e vem sendo aplicado de forma dissonante pelos ministros. Nesse ambiente de insegurança jurídica, a saída é manter as prisões estritamente processuais, em que haja risco de fuga, e preservar a liberdade daqueles que só seriam detidos após acórdão confirmando a condenação. Essa solução atende o direito à liberdade conferido pela Constituição enquanto o Plenário do STF não decide de vez o tema.
Com essa análise, Geraldo Prado, professor da Universidade Federal do Rio de Janeiro e desembargador aposentado do Tribunal de Justiça fluminense, afirma, em parecer, que o ex-presidente Luiz Inácio Lula da Silva deve aguardar em liberdade o julgamento de seu pedido de Habeas Corpus preventivo e das ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44. Nesses processos, o Partido Ecológico Nacional e o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil requerem que o STF retome a interpretação de que a pena só pode começar a ser cumprida após o trânsito em julgado da sentença condenatória.
O parecer foi feito sob encomenda dos advogados de Lula Cristiano Zanin Martins e Valeska Teixeira Zanin Martins e anexado ao HC preventivo do ex-presidente no STF, que tem como relator o ministro Edson Fachin. Os defensores fizeram três perguntas:
Está fundamentada a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região de determinar a execução da pena de 12 anos e 1 mês de prisão imposta ao petista, independentemente da possibilidade de interposição de recurso especial e de recurso extraordinário?
À luz da decisão definitiva do pedido de HC preventivo de Lula no Superior Tribunal de Justiça, está configurada a hipótese de progressividade aflitiva a justificar a reapreciação e deferimento de liminar por Fachin?
A preferência regimental do HC tem implicação jurídica relativamente à garantia de Lula quanto a aguardar em liberdade a deliberação do Pleno do Supremo?
Na visão de Geraldo Prado, a decisão de Fachin de levar o caso ao Plenário mostra que as divergências de ministros sobre a execução antecipada da pena “não podem ser ignoradas”. Segundo ele, a Constituição Federal de 1988 mudou a forma de se enxergar a segurança jurídica. A Carta Magna deixou de encarar esse conceito como garantia das condições de previsibilidade de decisões fundamentadas no Direito. Dessa maneira, o elemento material — o que se assegura — passou a ter tanto peso quanto aquele aspecto formal.
E a Constituição confere extensiva proteção à liberdade, ressalta Prado. Para concretizar essa garantia, o Regimento Interno do Supremo dá prioridade de julgamento aos pedidos de HC. O elemento material da segurança jurídica, conforme o parecerista, “é o critério fundamental de orientação em situações como a reconhecida por Fachin, de que mesmo após a decisão liminar das ADCs [43 e 44], não se estabeleceu orientação segura a respeito da possibilidade de execução provisória da pena privativa de liberdade”.
Sorte ou azar
O aspecto subjetivo da segurança jurídica, destaca o professor, busca não apenas identificar os beneficiários das decisões futuras, mas também aqueles responsáveis por proferir tais ordens. O problema é que, no STF, a decisão sobre a execução da pena após o segundo grau depende do ministro para quem o caso for distribuído.
“O ‘quem’ do critério projeta-se no problema concreto que o cerne das teses divergentes acolhidas pelos ministros Celso de Mello, Marco Aurélio, Luiz Fux e Edson Fachin, por exemplo, ilumina com muito vigor. À falta de uma decisão definitiva sobre o âmbito normativo da presunção de inocência, a teoria do órgão cede às decisões individuais em sentidos opostos, a conferir à tutela da liberdade de locomoção pleiteada perante o STF o caráter de solução lotérica, a depender da sorte do requerente na distribuição do seu caso”, avalia Prado.
Para fugir desse cenário de incerteza e diminuir as consequências de erros de instâncias inferiores, ele recorre aos “ideais de confiabilidade e calculabilidade”, baseados no princípio da liberdade. Assim, sugere que sejam mantidas as prisões de “de índole estritamente processual”, fundadas no risco de fuga, mas proibidas as detenções decorrentes do entendimento de que a pena deve ser executada após julgamento em segunda instância.
Com isso, Geraldo Prado oferece as seguintes respostas às perguntas dos advogados de Lula:
O TRF-4 não impôs prisão processual a Lula. A ordem de detenção teve como único fundamento o de que a pena deve ser executada após confirmação da condenação;
Ao negar o pedido de HC preventivo, o STJ manteve a situação de ameaça concreta e imediata à liberdade de locomoção de Lula; e
A preferência que o regimento do STF dá aos HCs “é a concretização da prioridade que a Constituição da República confere à defesa da liberdade”. Logo, se o pedido de HC preventivo do ex-presidente foi afetado ao Plenário em virtude das divergências de entendimento sobre a matéria, “o princípio da segurança jurídica leva a que seja garantido a Luiz Inácio Lula da Silva aguardar em liberdade a solução da causa e o julgamento das ADCs 43 e 44”.
