O governador da Paraíba, Ricardo Vieira Coutinho (PSB), impetrou, no Supremo Tribunal Federal (STF), o Mandado de Segurança (MS) 31079, em que pede a concessão de liminar para suspender medida cautelar deferida pelo relator da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 4705, ministro Joaquim Barbosa, que suspendeu, com efeitos ex tunc (retroativos), a aplicação da Lei nº 9.582, de 12 de dezembro de 2011, do Estado da Paraíba.
Essa lei, impugnada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), estabeleceu a exigência do recolhimento, em favor do Tesouro da Paraíba, de parcela do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações interestaduais que destinem mercadorias ou bens a consumidor final, quando a aquisição ocorrer de forma não presencial, ou seja, por meio de internet, telemarketing ou showroom. A decisão do ministro Joaquim Barbosa ainda está sujeita a referendo do Plenário da Suprema Corte.
Alegações – Embora se manifeste ciente de que a Lei do Mandado de Segurança e o enunciado da Súmula 267 do STF vedam a impetração de MS contra decisão ainda passível de recurso, o governador da Paraíba justifica a opção pelo MS, alegando que “contra a decisão impugnada (a liminar na ADI 4705) não estão disponíveis recursos com idoneidade para se suspender o ato atacado”. Isso porque, segundo ele, o STF tem se posicionado contra recursos de agravo regimental interpostos contra decisões ainda sujeitas a referendo do Plenário. Ele cita, neste contexto, o caso da ADI 3626 e questão de ordem suscitada em medida cautelar na Ação Cautelar 549, relatadas, respectivamente, pelos ministros Marco Aurélio e Ricardo Lewandowski.
Assim, segundo o governador, o mandado de segurança “surge como único meio eficaz de corrigir ilegalidade criada pela decisão ora impugnada, sendo perfeitamente cabível este mandamus (mandado)”.
É que, segundo ele, a decisão de dezembro último do relator da ADI 4705 contrariou diversos dispositivos da Lei 9.868/1999, que regula o procedimento das ADIs. Entre eles está o artigo 10 da referida lei que dispõe que, “salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no artigo 22 (presença de pelo menos 8 ministros na sessão deliberativa), após audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias“. Em seu parágrafo 3º, o mesmo artigo admite, em caso de excepcional urgência, o deferimento de cautelar sem audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Além disso, o governador reporta-se ao artigo 11 da Lei 9.868, segundo o qual a medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, “será concedida com efeito ex nunc (a partir do momento da decisão)”, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa.
Por fim, ele cita que o artigo 13 do Regimento Interno da Suprema Corte (RISTF) atribui ao presidente do STF a decisão das questões urgentes durante o recesso do Judiciário.
Ao alegar violação da lei, o governador da Paraíba sustenta que a decisão liminar na ADI 4705 não foi proferida pela maioria absoluta dos membros do STF; que não foram ouvidas previamente as autoridades das quais emanou a lei impugnada, nem o procurador-geral da República e o Advogado Geral da União (conforme previsto no parágrafo 1º do artigo 10 da Lei 9.868). Ademais, ela foi proferida com eficácia retroativa, contrariando a regra geral, segundo a qual as liminares devem ser concedidas com eficácia ex nunc.
Ademais, segundo o governador paraibano, a decisão foi proferida no dia 19 de dezembro, após encerrada a sessão do Plenário da Corte e já no período de recesso do STF.
Mérito – Além de liminar para suspender a decisão do relator da ADI 4705, de 19 de dezembro, o governador da Paraíba pede que a cautelar seja cassada também no mérito. Isso porque, segundo alega, ela não observou os princípios federativo, da garantia do desenvolvimento nacional e de redução das desigualdades sociais, inscritos no artigo 3º e incisos da Constituição Federal (CF) de 1988.
Sustenta que, nas compras feitas pela internet por cidadãos paraibanos, não deve viger somente a regra inscrita no artigo 155, parágrafo 2º, alínea “b” da CF, segundo a qual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro estado, deverá ser adotada a alíquota interna do estado de origem, sempre que o destinatário não for contribuinte do imposto estadual.
Ocorre, segundo o chefe do executivo paraibano, que essa regra se refere à compra tradicional, na qual o consumidor se deslocava fisicamente até outra unidade federativa e ali efetuava a compra. Portanto, a compra do bem ou a prestação do serviço ocorria inteiramente no estado fornecedor. Entretanto, nas compras pela internet, não há mais o deslocamento físico do consumidor final. Esse fato, no seu entender, afasta a aplicabilidade do artigo 155, parágrafo 2º, alínea “b”, da CF.
Por conseguinte, em seu entendimento, "se a compra é realizada na Paraíba e a saída é no estado fornecedor, daí resulta que a receita do ICMS deve ser repartida entre as unidades da Federação envolvidas no fato econômico que gerou a tributação do imposto, de acordo com os princípios fundamentais do federalismo e da territorialidade".
Assim, sustenta, “adotar disciplina diversa significa admitir que o ICMS incidente sobre a totalidade das vendas eletrônicas fique integralmente com o estado onde se localiza a empresa fornecedora das mercadorias, em prejuízo do estado consumidor e da correta repartição da receita tributária, causando distorções econômicas e desvirtuando o equilíbrio federativo objetivado pelo legislador constitucional”.
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